Yrd.Doç.Dr. Yahya DERYAL
KTÜ-İİBF Ticaret Hukuku Öğretim Üyesi, Trabzon
yderyal@ktu.edu.tr ; http://hukukdoktoru.ofisi.com

    I. GENEL OLARAK

    İnsan sağlığına ve vücut bütünlüğüne yönelen her türlü müdahale, kişilik haklarının hukuka aykırı olarak ihlalidir. Kişinin hayatı, vücut bütünlüğü ve sağlığını korumak amacıyla doktorlar tarafından yapılan tıbbi müdahaleler de, ancak şu iki şartın varlığı halinde hukuka uygun sayılabilirler. Bunlar;

    a. Müdahalenin tedavi amacıyla ve tıp biliminin kurallarına uygun olması,

    b. Hastanın müdahaleye rıza göstermesi.

    Görülüyor ki, kişinin hayatını kurtarmak ve sağlığına kavuşturmak amacıyla uzman bir hekim eliyle gerçekleştirilen tıbbi müdahalenin hukuka aykırı bir fiil sayılmaması için hastanın rızasının bulunması esaslı bir şarttır (1).

    Hastanın rızasına ilişkin şartları ve ortaya çıkması muhtemel durumları bu çalışmada ayrıntıları ile incelemeye çalışacağız.

    Hastanın rızası şartı dışında kalan ve müdahaleye hukuka uygunluk niteliği kazandıran diğer unsurlar ise, her müdahalede aranacaktır. Bunlar, müdahalenin;

    -- uzman bir doktor tarafından,

    -- tedavi amacıyla (2) ve

    -- tıp biliminin gereklerine uygun olarak yapılmasıdır.

    Konuyu, "insan sağlığı" ve "vücut bütünlüğü"nü kapsayacak biçimde inceleyeceğiz. Kavramlar arasındaki farklılık ise belirgindir. Vücut bütünlüğü, kişinin yaratılıştan sahip olduğu doğal ve organik yapının bölünmezliğini; sağlık ise, bu organizmanın arızasız, düzenli ve ahenkli işleyişini ifade eder (3).

    II. ÇEŞİTLİ ÜLKELERDE DURUM

    Çağdaş hukuk düzeni, tıbbi müdahalelerde hastanın rızasının varlığını, doktorun tedavi eyleminin hukuka uygunluğunun esaslı bir unsuru olarak aramaktadır (4).

    Biz burada belli başlı ülkelerdeki duruma bir "kuşbakışı" yapmak istiyoruz.

    1. Almanya

    Doktorun hastanın rızası olmaksızın yapacağı her müdahale bir haksız fiil kabul edilmekte ve bu fiile hukuka uygun hale getirebilmek için de hastanın rızası özellikle gözetilmektedir. Rızanın sarih olması yanında zımni olabileceği de kabul edilmektedir (5).

    Hasta kendinde olmasa veya fiil ehliyeti bulunmayan bir hastaya yapılması gerekli acil müdahale için kanuni temsilcisinin rızası zamanında elde edilemiyorsa bile tedavi yapılacaktır. Alman doktrini burada ya vekaletsiz iş görmeye ilişkin BGB 683'ün uygulanmasını veya aciz haline ilişkin genel esaslara başvurulmasını benimsemektedir. Önemli olan müdahalenin objektif anlamda hastanın menfaatine ve subjektif açıdan hastanın gerçek veya farazi iradesine uygun olup olmadığıdır (6).

    Hastanın rızasını almadan önce doktor tarafından aydınlatılması gereği ise, tıbbi müdahalenin arz edeceği tehlikenin tipine, derecesine ve meydana getireceği komplikasyonların ağırlığına ve yoğunluğuna göre değişebilecektir. Tıbbi müdahalenin normal (mutat) sonuçları çerçevesine giren ve makul bir hasta tarafından kabul edilmesi beklenen komplikasyonlar için, doktora aydınlatma ve açık izin alma yükümlülüğü getirilmemiştir (7).

    Ancak doktor hastasını tedavi veya müdahale konusunda aydınlatırken, onun idrak seviyesine uygun bilgi vermek durumundadır (8).

    2. Fransa

    Tedavi için doktora başvuran kimsenin, doktorun yapacağı tüm operasyonlara muvafakat göstermiş sayılmayacağını, ancak, özel risk arz etmeyen normal ve gerekli operasyonlara zımnen muvafakat ettiğinin kabul edileceği görüşü hakim bulunmaktadır. Ancak, özel risk arz eden ve hastanın vücut bütünlüğünü kesin ve devamlı bir şekilde ihlal edebilecek müdahalelerde hastanın açık rızası aranmakta; rıza alınması öncesinde de hastanın müdahale hakkında aydınlatılması istenmektedir. Bununla birlikte, hayati önem taşıyan acil müdahaleler için istisnalar öngörülmektedir (9).

    3. Amerika Birleşik Devletleri

    Mahkeme içtihatlarına yansıyan uygulamada oldukça sert bir çözüm benimsenmiştir. Buna göre, doktor, başvuracağı tedavinin muhtemel tüm riskleri konusunda hastayı tam bir açıklıkla aydınlatıp rızasını almalıdır. Öyle ki, hastanın tedavinin risklerini öğrenmesi dolayısıyla otaya çıkabilecek moral çöküntüsü ve benzeri sakıncalar dahi bu sert çözümün yumuşatılmasında yeterli görülmemektedir (10).

    4. İtalya

    İtalyan MK.m.5'e göre, bir kimsenin bedeni üzerinde tasarruf etme yetkisi veya yapılacak müdahaleye rıza gösterme hakkı, şu şartların varlığı halinde söz konusudur:

    -- müdahale ve tasarrufun vücut bütünlüğünü daimi bir şekilde ihlal etmemesi,

    -- kanuna, kamu düzenine ve ahlaka aykırı olmaması.

    Bu şartlardan birinin yokluğu halinde verilen rıza ve yapılan hukuki işlem batıl olur (11).

    III. TÜRK HUKUKUNDA

    1. Genel Olarak

    Türk hukuk düzeninde kişilik hakları ve kişiliği koruyucu hükümler ön planda yer alırlar. 1982 Anayasası da, insan sağlığı ve vücut bütünlüğü ile ilgili hükümlere yer vererek bu hakları anayasal bir temele ve teminata kavuşturmuştur: "Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz" (m.17/II).

    Anayasa, vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı temel ilkesine iki istisna getirmektedir:

    -- tıbbi zorunluluklar

    -- kanunda yazılı haller.

    Yine insan vücudunun bilimsel ve tıbbi deneylerde kullanılabilmesini de kişinin muvafakat (rıza) göstermesi şartına bağlamaktadır.

    MK.m.23'e 1990 yılında yapılan bir değişiklikle eklenen ve 2001 değişikliği ile benimsenen fıkraya göre, "insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli", ancak vericinin "yazılı rıza"sı ile mümkündür. "Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz".

    MK.m.24, ilk fıkrasında kişilik haklarına yönelen her saldırının hukuka aykırı sayılacağı ilkesini vurguladıktan sonra; ikinci fıkrada 1988 yılında yapılan bir değişiklik, 2001 değişikliğinde aşağı yukarı aynı cümlelerle tekrarlanmış ve onaylanmıştır. Bu fıkraya göre, kişilik haklarına yönelik bir saldırı, ancak üç halde hukuka uygun sayılabilir.

    a. kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası

    b. daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar

    c. kanunun verdiği yetkinin kullanılması

    1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. maddesi de, rıza şartını tedavinin temel bir unsuru olarak belirlemiştir: "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler, yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatini alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlerden alakadarın şikayetine bağlı olmak şartiyle on liradan iki yüz liraya kadar hafif cezai nakdi alınır".

    2. Rıza Ehliyeti

    Medeni Kanun, bu konuda özel bir düzenleme öngörmemektedir. 1219 sayılı Tababet Kanununun yukarıda yer verdiğimiz düzenlemesi (m.70) rıza ehliyetini şu şekilde açıklamaktadır: Tabipler, yapacakları her tür tedavi (ameliye) için hastanın, hasta küçük veya kısıtlı ise veli veya vasisinin öncelikle muvafakatini (rızasını) alırlar. Büyük cerrahi operasyonlar (ameliyei cerrahiyeler) için bu muvafakatin yazılı olması zorunludur. Eğer hastanın veli veya vasisi yoksa veya rıza beyanında bulunması mümkün olamıyorsa, muvafakat şartı aranmadan tedavi yapılabilecektir.

    Görülüyor ki, genel kurala paralel şekilde rıza beyanında bulunabilmek için "fiil ehliyeti" aranmakta, sınırlı ehliyetsizler için de kanuni temsilcilerinin muvafakati istenmektedir.

    2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun da, organ veya doku alınacak kimsenin "18 yaşını doldurmuş ve mümeyyiz" olmasını aramaktadır (m.6). "On sekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerden organ ve doku alınması yasaktır" (m.5). Bu hüküm, küçük ve kısıtlıların kanuni temsilcilerinin izni ile dahi organ ve dokularının alınamayacağı şeklinde yorumlanmaktadır (12). "Akli ve ruhi durumu itibariyle kendiliğinden karar verebilecek durumda olmayan kişilerin" organ ve doku bağışı talepleri, doktor tarafından reddedilmelidir (m.7/c). "Vericinin evli olması halinde birlikte yaşadığı eşinin, vericinin organ ve doku verme kararından haberi olup olmadığını araştırıp öğrenmek ve öğrendiğini bir tutanakla tespit etmek" doktorun görev ve yükümlülüğündedir (m.7/d). Eşin haberdar olması hususu, vericinin rızası şartı yanında ek bir şart olarak değil, sadece eşi durumdan bilgi sahibi kılmak amacı ile sınırlı olarak öngörülen bir hüküm olarak anlaşılmış ve eş haberdar olup ta operasyona muvafakat etmezse bu, organ ve doku alınmasına engel görülmemiştir (13).

    Rıza ehliyeti için tam ehliyet gerekli ise de, "akli ve ruhi durumu itibariyle kendiliğinden karar verebilecek durumda olmayan kişiler" (2238 s. K. m.7/c) için rıza ehliyetinin zedelendiği açıktır. Bu kişiler görünüşte hukuki ehliyete (fiil ehliyeti) sahip iseler de, fiili durum bakımından ehliyetsiz bir konumdadırlar ve tıbbi müdahale için muvafakat açıklamaya ehil sayılmamışlardır (14).

    Kanuni temsilcinin, kötü niyetle rıza göstermemesi halinde onun rızasından vazgeçilebilir. Böyle bir durumda hastaya bir kayyım tayin edilmesi; gecikmesinde sakınca olan durumlarda ise, rıza beklenmeksizin tıbbi müdahalede bulunulması yerinde olur (15).

    3. Rıza Açıklaması

    Organ ve doku alınması bakımından, 2238 sayılı Kanun şu hükme yer vermektedir: "18 yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur" (m.6).

    Üçüncü kişilerin yazdıkları yazının hasta tarafından sadece imzalanmış olması ya da parmak ve mühür kullanılması ile bu yazılılık şartının gerçekleşmeyeceği kabul edilmektedir (16).

    Rıza açıklaması sarih (açık) bir irade beyanı şeklinde olabileceği gibi, zımni de olabilir. Tedavi olmak amacıyla doktora başvuran kimsede, muhtemel tıbbi müdahaleye muvafakat iradesinin zımni bir şekilde var olduğu söylenebilir.

    Rıza açıklaması kusurun ispatı açısından ayrıca önem taşır (17).

    4. Rızanın Konusu

    Kişinin sağlığın ve beden bütünlüğü üzerindeki tasarruf hakkı, mutlak ve sınırsız değildir. Kişinin rızasına dayansa bile kişilik hakkından tümüyle vazgeçme veya başkasına devretme ya da aşırı sınırlandırma sonucu doğuracak işlemler yapma durumunda, bu işlemlerin hukuka aykırı olacağı açıktır (18). Nitekim MK. 23. maddenin kişilik haklarını kişinin kendisine karşı koruyan bir düzenleme öngördüğüne yukarıda değinmiştik.

    Bununla birlikte, hakkında hastanın rızasını açıklayacağı tıbbi müdahalenin konusunun da, kanuna, genel ahlak ve adaba, kamu düzenine aykırı olmaması gerekir (BK.m.20) (19). Genel ahlaka aykırı görülen tıbbi müdahalelerden olarak perversiler (cinsel sapıklık) ve transvestilerin cinsiyet değiştirmeleri sayılabilir (20).

    Kişinin rızası ve kanunun verdiği yetkiye dayanma yanında, müdahaleye gösterilecek muvafakatin hukuki bir değeri haiz olabilmesi için üstün nitelikte bir özel ya da kamu yararının varlığı da gereklidir (MK.m.24/II). 1988 yılında getirilen bu değişiklikten önce "tedavi amacı" kavramı kullanılmakta idi. Fakat bu gün için artık "üstün amaç" diye nitelendirebileceğimiz özel ya da kamu yararı düşüncesi ile yapılacak bir tıbbi müdahalede hukuka uygun kabul edilip hakkında rıza gösterilebilecektir.

    5. Rızanın Kapsamı

    Hastanın rızası hangi konuya ilişkin ise, doktorun da müdahalesini bu konuda gerçekleştirmesi yani verilen rızanın sınırları çerçevesinde kalması gerekmektedir. Örnek olarak, tıbbi müdahale hastanın böbrek bağışı ile ilgili ise, yani rıza bu konu ile sınırlı olarak verilmiş ise, doktor da sadece böbrek organını almak şeklinde bir operasyon ile sınırlı olarak yetkili olacaktır.

    Burada uygulama açısından çok sıklıkla karşılaşılabilecek bir konu üzerinde durmamız gerekiyor. Acaba herhangi bir konuda alınmış bir izne dayanarak yapılan tıbbi bir operasyon esnasında öngörülmeyen bir durumla karşılaşılırsa ne yapılmalıdır? İzin alınmış konu dışında, hastanın muvafakati kapsamını aşan yeni bir operasyon gerekiyorsa ne yapılacaktır? Özellikle bayıltılarak gerçekleştirilen önemli ameliyatlarda hasta uyandırılıp rızası mı alınmalı, yoksa rızası alınmadan gerekli müdahale mi yapılmalıdır?

    Bu konuda şu kriterler geliştirilmiştir:

    a. Yeni durumun gerektirdiği müdahale, hastanın bir organının kaybına ve fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak ise ve gecikme hastanın hayatını kaybetmesi tehlikesi arz etmiyorsa, yeni müdahale tehir edilmeli, hastanın muvafakati beklenmelidir (21).

    b. Yeni bir müdahale yapılmasını gerektiren hayati bir tehlike söz konusu ise, mutlaka muvafakat almayı beklemek gerekmez. Öncelikle müdahale gerçekleştirilir.

    c. Bir müdahale sırasında doktor, hasta için yararlı fakat az riskli başka bir müdahaleye lüzum görürse, bu müdahaleyi muvafakat almadan da yapabilir.

    6. Rızanın Zamanı

    Hastanın rızasının tıbbi müdahaleden önce elde edilmesi gereği kuşkusuzdur. Ancak müdahale anında veya tedavi esnasında da rıza açıklanabilir mi? Doktrinde, tedavi sırasında verilen rızanın geçerli olacağı belirtilmektedir (22).

    Bu kabul kanaatimizce isabetli değildir. Neşterin altında verilecek bir rızayı hukuken geçerli saymak doğru olmasa gerektir. Nitekim Alman mahkeme kararlarında da (müdahalenin türüne göre değişmekle birlikte), doktorun en az üç gün önce hastasını aydınlatıp rızasını alması gereği vurgulanmaktadır. Zira hastanın sakin olarak düşünüp, yakınları ile görüşüp karar verebilmesine elverişli bir zaman sürecine ihtiyacı vardır ki, sağlam bir rıza açıklaması yapabilsin (23).

    Verilen bir rızanın, tıbbi müdahaleden önce veya müdahale esnasında geri alınabilmesi mümkündür. Bu durumda hekimin yine de müdahale yapması veya müdahaleye devam etmesi, müdahaleyi hukuka aykırı hale sokar (24). Nitekim MK.m.23'te (ilk defa) 1990 yılında yapılan ve 2001 değişikliği ile onaylanan bir düzenleme ile, "biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz" hükmü kabul edilmiştir.

    7. Rıza Varsayımı

    Trafik kazasına uğramış ve şuurunu kaybetmiş veya baygın düşmüş bir kimsenin rızası alınamayacağına göre, bu kimselere tıbbi müdahalede bulunulmayacak mıdır? Yine narkoz altında olan bir hastanın ameliyatı sırasında öngörülmeyen yeni bir müdahale ortaya çıkmış olsa ne yapılacaktır?

    Bu gibi durumlarda hastanın rızasının var olduğu kabul edilerek zorunlu olan tıbbi müdahale gerçekleştirilir. Alman hukukunda, bu gibi durumlarda vekaletsiz iş görme kurumundan yararlanılmaktadır (25).

    8. Rızanın Sakatlığı

    Hasta tarafından yapılacak rıza beyanının ve tedaviye (müdahaleye) muvafakat iradesinin iradeyi sakatlayan nedenlerden birisi ile sakatlanmamış olması gerekmektedir (26). Örnek olarak, burnundaki eti aldırmak için doktora başvuran kimseye doktor "ameliyat olmanız zorunlu" demiştir. Bunun üzerine ve başkaca açıklama olmaksızın yapılan ameliyat yerine burnundaki etin alınması yerine hastanın estetik yönünden ameliyat edilmesi gibi (hata hali). Veya hastada bulunmayan belirti ve rahatsızlıkları önemli bir hastalığın işareti gibi göstererek, hastayı ameliyat olmaya ikna edip onu deneysel amaçlarına alet eden doktorun elde ettiği rıza (hile durumu).

    Hatta cebir ve tehdit kullanılarak, baskı yapılarak alınan rıza dahi, yukarıdaki örneklerde olduğu gibi hukuken geçerli değildir ve böyle sakat rıza açıklamalarına dayanarak müdahalelerde bulunan doktorlarda sorumludurlar (27).

    9. Rızanın Aranmayacağı Haller

    a. Genel sağlığı koruma amacı gözetilerek, kişilerin rızası aranmaksızın yapılan tıbbi müdahaleler, çeşitli kanunlarda gösterilmiştir (28).

    Tıbbi müdahaleler için kişilerin rızalarının zorunlu olduğu kuralına getirilen bu istisna 1982 Anayasasında "...kanunda yazılı haller dışında ..." ifadesiyle belirtilmektedir (m.17/II).

    b. Gecikilmeksizin tıbbi müdahalede bulunulmadığı taktirde hastanın ölmesi ya da sağlık yönünden ağır bir zarara uğraması durumunda yapılan müdahale için rızanın aranmayacağı kabul edilmektedir.

    Yine bayılmış, narkoz verilmiş veya başka bir nedenle şuurunu kaybetmiş hastalar için de, müdahale acil ve zorunlu ise, rıza için beklenilmeyeceği kabul edilmektedir.

    Bu istisna da Anayasada "tıbbi zorunluluklar" şeklinde ifade edilmiştir (m.17/II).

    10. Rıza İçin Hastanın Aydınlatılması Gereği

    Doktora başvuran hastanın tek ve birinci amacı, rahatsızlığından kurtulmak ve sağlığına kavuşmaktır. Ancak bunu nasıl elde edebileceği konusunda bilgi sahibi değildir. Bunun için uzmanlarınca bilgilendirilmesi ve aydınlatılması zorunludur (29).

    2238 sayılı Kanun, organ ve doku alacak doktorların vericiye, organ ve doku alınmasının doğuracağı tehlikeler ile bunun tıbbi, psikolojik, ailevi ve sosyal sonuçları hakkında uygun biçimde ve yarıntıda bilgi vermekle yükümlü olduklarını belirtmektedir (m.7/a).

    Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi de bu yönde bir hükme sahiptir: "... hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı taktirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin açıkça söylenmesi" doktora yüklenen görevler arasında sayılmaktadır (m.14/II).

    Hukukumuzdaki bu pozitif düzenlemede, Alman hukukunda oldukça geliştirilmiş "hastanın aydınlatılması" kavramının ipuçlarını yakalamamız mümkündür. Fıkrada, "teşhise göre alınması gereken tedbirler"in açıklanacağı ifade ediliyorsa da, bunu hastalığın teşhisi ve tedavisi ile ilgili tüm bilgilerin açıklanması olarak anlamak gerekir. Yoksa teşhisin saklanabileceğine ve sadece teşhis sonrası bilgilerin aydınlatmaya konu olacağı şeklinde anlaşılması doğru olmaz.

    Aydınlatma hangi konuda olacaktır?

    Doktor, hastalığın teşhisi ve tedavisinin nasıl yapılacağı, hangi yöntemin uygulanacağı, müdahale esnasında ve sonrasında ortaya çıkması muhtemel komplikasyonların neler olabileceği, müdahalenin yarar ve sakıncaları konusunda hastasını sağlıklı karar verebilecek ölçüde aydınlatmalıdır.

    Acaba hasta herhangi bir saikle hastalığı konusunda aydınlatılması teklifini reddederse ne yapılmalıdır? Alman Federal Mahkemesi, hastanın aydınlatılmadan vazgeçme (feragat) iradesini açıkça belirtmiş olmasını ve her şeyi doktora bırakmış olduğunun kesinlikle anlaşılmasını aramaktadır (30).

    Hastanın rızası için aydınlatılması, esaslı bir kural olarak benimsenmekle birlikte, hastanın aydınlatılması ile sağlığı ve yaşamı ciddi bir tehlikeye düşecek ise, bundan vazgeçilebileceği kabul edilmektedir. Nitekim Alman Federal Mahkemesi, kanserli bir hastaya bu teşhisin açıklanmamasını isabetli görmüştür (31).

    Yine hastalık tehlikesinin artabileceği, üçüncü kişiler üzerinde tehlikeli sonuçlar doğurabileceği, hastanın zorunlu olan tedaviden vazgeçebileceği gibi endişelerle de aydınlatma ödevi zorunluluğunun kalkabileceği kabul edilmektedir.

    IV. SONUÇ

    Konuyla ilgili vardığımız sonuçları ve değerlendirmelerimizi şu şekilde özetleyebiliriz:

    1. Her türlü tıbbi müdahale açısından hastanın rızası aranmalıdır. Tıbbi zorunlulukla nedeniyle rızanın alınmaması halleri müstesna tutulursa, hastanın açık veya zımni rızası alınmalı ve bunun için de hasta gerektiği ölçüde bilgilendirilmeli ve aydınlatılmalıdır.

    2. Rıza, iradeyi sakatlayan nedenlerden birisi ile sakatlanmış olmamalıdır. Hasta hata, hile, tehdit ve cebir gibi arızalardan uzak olarak serbest iradesiyle tıbbi müdahaleyi kabul etmiş bulunmalıdır.

    3. Tıbbi müdahalelerde, hekimin iyileştirme ödevi ve sorumluluğu ile hastanın kendi varlığı ve sağlığı hakkında kendisinin karar verme hakkı arasında hassas bir dengenin kurulması zorunludur. Bu bağlamda özellikle hakime önemli görevler düşmektedir.


 (1) Kişilik hakları, "insan" olmak itibariyle kişinin sahip olduğu değerleri ifade eder. Bu değerlere karşı yönelecek bir saldırı hukuki yaptırımla karşılık görürken, kişinin rızası ile bu değerlere yönelik saldırıya izin vermiş olması da hukuki himayeden yoksundur. Nitekim MK.m.24 (İsv. MK.m.28) kişilik haklarını dış müdahalelere karşı, MK.m.23 (İsv. MK.m.27) ise, kişinin kendisine karşı koruyucu bir niteliğe sahiptir (N. AYİTER, "Şahsiyet Hakları Açısından Organ Nakli", AÜHFD., C.XXV, 1968, S.1-2, s.138, 139 ; A. ATAAY, Şahıslar Hukuku, İstanbul 1978, s.148). Bu nedenledir ki, kişinin hayatı üzerinde tasarrufta bulunması veya "Euthanasie" kabul edilmez.
 (2) MK.m.24'te 3444 sayılı Kanunla yapılan değişiklik dolayısıyla bugün için "tedavi amacı" kavramı yerine "üstün nitelikte bir özel ya da kamu yararı" amacı kavramı konulabilir (Bkz. MK.m.24/II).
 (3) Karş. K. BAYRAKTAR, Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumluluğu, İstanbul 1972, s.15 vd.
 (4) Bkz. BAYRAKTAR, 1972, s.79, 80.
 (5) E. DEUTSCH (M. TOPKORU), "Federal Almanya'da Hekimin ve Hastanenin Sorumluluğu", MÜHF., Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.IV, S.1-3, s.153.
 (6) DEUTSCH (Topkoru), s.153.
 (7) K. OĞUZMAN, "Tıpta Hastanın Muvafakatinin Alınmasının Hukuki Yönü", Adli Tıp Dergisi, S.5, 1989, s.81.
 (8) DEUTSCH (Topkoru), s.153 ; Bu konuda etraflı bir inceleme için bkz. E. ÖZSUNAY, "Alman ve Türk Hukukunda Hekimin Hastayı Aydınlatma Ödevi ve İstisnaları", Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, MHAUM, İstanbul 1983, s.31-58.
 (9) OĞUZMAN, 1989, s.81.
 (10) OĞUZMAN, 1989, s.81.
 (11) AYİTER, 1968, s.140, dn.11 ; Karş. İtalyan Anayasası, m.32.
 (12) BAYRAKTAR, ""Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanuna İlişkin Düşünceler", İ.Ü. Ceza Hukuku ve Kriminoloji Enstitüsü Dergisi, 1979, S.2, s.16 ; A. ZEVKLİLER, Medeni Hukuk, 2. Basım, Ankara 1989, s.461 ; T. AKÜNAL, "2238 Sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun Açısından Hekimin Hukuki Sorumluluğu Üzerine Düşünceler", Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler V. Sempozyumu, MHAUM., İstanbul 1983, s.21. Aksi yönde M. DURAL, Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, İstanbul 1983, s.126.
 (13) AKÜNAL, 1983, s.22 ; Karş. BAYRAKTAR, 1979, s.17.
 (14) BAYRAKTAR, 1979, s.17. 2238 sayılı Kanun, 6. maddesinde rızanın "bilinçli olarak" açıklanmasından söz eder ki, bu yorum biçimini teyid eder.
 (15) ÖZSUNAY, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, 5. Bası, İstanbul 1982, s.45.
 (16) BAYRAKTAR, 1979, s.17.
 (17) Bkz. KANETİ, s.71 vd.
 (18) ZEVKLİLER, s.955.
 (19) AŞÇIOĞLU, s.42.
 (20) Bu konuda geniş örnek ve açıklamalar için bkz. ZEVKLİLER, s.460-472.
 (21) OĞUZMAN, s.83 ; ÖZSUNAY, 1982, s.44.
 (22) BAYRAKTAR, 1972, s.142.
 (23) ÖZSUNAY, 1983, s.52.
 (24) BAYRAKTAR, 1972, s.142.
 (25) ÖZSUNAY, 1982, s.120 ; BAYRAKTAR, 1972, s.140.
 (26) K. OĞUZMAN/Ö. SELİÇİ, Kişiler Hukuku Dersleri, 4. Bası, İstanbul 1988, s.92.
 (27) BAYRAKTAR, 1972, s.139.
 (28) Ayrıntılı bilgi için bkz. BAYRAKTAR, 1972, s.145, dn.133.
 (29) 4. HD., 07.03.1977, 1976/6297, 1977/2541: "Davalının rızasının bulunduğu kabul edilse dahi, muayenenin muhtemel sonuçları davacıya bildirilmemiştir" (YKD., C.IV, Haziran 1978, S.4, s.905 vd.).
 (30) BGHZ 29, 46(54) = NJW 1958, 811 (ÖZSUNAY, 1983, s.44).
 (31) ÖZSUNAY, 1983, s.46