Tıbbi müdahalelerde, birbiri ile çatışma durumunda bulunan iki ilke karşı karşıya gelmektedir. Bunlar; hekimin tedavi ödevi ve hastanın kendisi hakkında karar verme hakkıdır. Anayasamızın 17. maddesi kişinin temel hakları içerisinde, herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkını düzenlemektedir. Yaşama hakkı, bireyin kendisi hakkında karar verme hakkını da içermektedir. Böylece kişinin, vücut bütünlüğü üzerinde gerçekleştirilecek tedavi amaçlı ameliyeler için karar verebilme hakkı da kabul edilmiş olacak ve hekimler tarafından gerçekleştirilecek operasyonların hukuka uygun kılınması sağlanacaktır.(1)

Türk hukukunda hastanın rızasının aranması zorunluluğunu getiren başkaca düzenlemeler de bulunmaktadır. Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrası Hakkında Kanun (m.70) bu koşulu kesin olarak öngörmektedir. Öte yandan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi de (m.14/2), hekime “...hastanın maneviyatı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimali bulunmadığı taktirde, teşhise göre alınması gereken tedbirlerin açıkça söylenmesi” ödevini yüklemiştir.

Bunların yanı sıra, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 7. maddesinde ise, organ ve doku alacak hekimlerin, vericiye, organ ve doku alınmasının yaratabileceği tehlikeler ile, bunun tıbbi, psikolojik, ailevi ve sosyal sonuçları hakkında ayrıntılı bilgi vermekle yükümlü oldukları belirtilmiş ve böylece, ancak aydınlatılmış rıza ile kendisinden organ alınabilmesine izin verilmiştir.

Konuya hukuk uygulaması açısından bakıldığında, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi daha 07.03.1977 tarihinde verdiği 1976/6297E., 1977/2541K. Sayılı kararında, tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğu bakımından, “hekimin hastayı aydınlatma ödevi” ile “hastanın aydınlatılmış rızası”nın varlığını ve unsurlarını ayrıntılı olarak açıklamıştır.(YKD, C.IV, Sayı:6, Haziran 1978, s.905 vd)

Aydınlatma ve rıza ile ilgili son düzenlemeye ise 01.08.1998 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan Hasta Hakları Yönetmeliğinde rastlanmaktadır. Yönetmeliğin “Sağlık Durumu İle İlgili Bilgi Alma Hakkı  - Genel Olarak Bilgi İsteme” başlığını taşıyan 15. maddesinde “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usülleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.” denilmekte, aydınlatmanın usulü ve kapsamının sınırları çizilmektedir. Ancak sözkonusu bu yönetmelik düzenlenirken, gerek uluslararası belgelerde, gerek literatürde ve gerekse yargı kararlarında genel olarak kabul edilen aydınlatma ödevi, bilgi isteme hakkına dönüştürülmüştür. Konunun ifade edilişindeki bu farklılık, sorumluluğun tespiti noktasında önem taşımaktadır. Zira konuya aydınlatma ödevi olarak bakıldığında, hekimlerin (tıp uygulayıcılarının) aydınlatmadan sorumlu olduğu ve aksine davranışın kusur oluşturduğu kabul edilirken, konu bilgi isteme hakkı olarak formüle edildiğinde ise hasta tarafından bilgi talep edilmediği durumlarda aydınlatmanın yapılmayacağı anlamı çıkmaktadır. Oysa aydınlatma, hasta tarafından verilecek rızanın ön şartıdır. Bu durumda hastanın bu konuda bir talebi beklenmemeli ve uygulanacak tıbbi ameliyeye ilişkin aydınlatma gerçekleştirilmelidir.

Tüm bu mevzuat değerlendirildiğinde ve özetle belirtilmelidir ki; tıbbi müdahalelerin hukuka aykırılığının engellenebilmesi, hastanın rızasının alınması ile mümkün olacaktır. Sözkonusu bu rızanın geçerliliği ise bazı koşullara bağlıdır:(2)

1. Rıza, tıbbi müdahaleye yönelik olarak açıklanmış olmalıdır,

2. Rıza, tıbbi müdahalenin gerçekleştirilmesinden önce veya en geç gerçekleştirildiği sırada açıklanmış ve geri alınmamış olmalıdır,

3. Rızayı açıklayan temyiz kudretine (ayırtım gücüne) sahip olmalıdır,

4. Hasta, hekim tarafından aydınlatılmış olmalıdır,

5. Rıza, öngörülen şekilde açıklanmış olmalıdır,

6. Rıza serbestçe açıklanmış olmalıdır,

7. Rıza, hukuka ve ahlaka aykırı olmamalıdır

Görüldüğü üzere tıbbi müdahaleyi hukuka uygun kılacak rıza beyanının geçerli olabilmesi için hastanın yeterli ölçüde aydınlatılması gerekmektedir. Bir tanım vermek gerekirse aydınlatma; resmi ehliyetli kişilerden hekimin, hastasına, gerçekleştirilmesi planlanan tıbbi müdahalenin türü, biçimi, ivediliği, içeriği, yan etkileri ve rizikolarının yanısıra; böyle bir tıbbi müdahale gerçekleşmediği taktirde, ortaya çıkması muhtemel olumsuz bir takım sonuçları anlatarak, onu, tıbbi müdahale hakkında serbestçe karar verebilecek bir duruma getirecek bilgilerle donatmasıdır.(2)

Bu noktada aydınlatmanın kapsamı iki farklı görüş çatışmaktadır. Birinci görüşe göre hastaya durumu, ne kadar ümitsiz, ameliyatın sonuçları ne kadar tehlikeli olursa olsun bildirilmelidir. Hasta kendi vücudu üzerinde herkesten önce, bu arada hekimlerden önce karar verecek durumdadır. Bu onun bir mutlak hak niteliğindeki şahsiyet haklarının sonucudur. İkinci görüş daha çok hekimlerce savunulmaktadır. Hastaya herşeyin açıklanması, -örneğin onun kanser olduğunun bildirilmesi- moral yönden kendisini çökertir ve bu açıklama dahi tek başına zarara neden olabilir.(3)

Konu uygulamada tartışılmış ve mahkemeler her iki görüşü de destekleyen kararlar vermiştir. Yargıtay bir kararında; “hasta tehlikelere karşı kendisi karar verebilir. Tıbbi müdahaleler ve hekimin girişeceği diğer eylemler kişinin sağlığını ve, vücut bütünlüğünü ilgilendirdiği için, bunların gerçekleştirilmesine karar verme yetkisi hekime değil, müdahaleye maruz kalacak kişiye, hastaya aittir.” (4. Hukuk Dairesi, 07.03.1977, E.976/6297, K.2541) derken, diğer bir kararında; “davalıya yöneltilen kusur ameliyatın küçümsenerek muhtemel sonuçların davacıya anlatılmamış olmasıdır. Davalının bu yolda hareket etmesinin hastanın maneviyatını kuvvetlendirmek bakımından faydalar sağlayacağı genel olarak kabul edilmektedir.” (4. Hukuk Dairesi, E.964/6458, K.4925) diyerek iki görüşü de benimsediğini ortaya koymaktadır.

Bu konuda birinci görüşe katılmakla beraber, yapılacak aydınlatmada seçilecek usulün önemli olduğuna inanıyoruz. Hekim, karşısındaki hastanın tıbbi özelliklerini de göz önünde bulundurmak suretiyle, gerekirse hastanın yakınlarından ya da psikolojik bir danışmandan yardım almak sureti ile gerekli bilgilendirmeyi yapmalıdır.

Bundan başka hekim, hastasına gerçeği söylemeli, ancak bunu yaparken onu korkutmamalıdır. Zira gerçekleştirilmesi planlanan tıbbi müdahalenin beraberinde getirebileceği olağan, tipik yan etki ve rizikolar, hekim tarafından sakinleştirici bir biçimde değil de, abartılarak ve korkutucu bir biçimde anlatılacak olursa, hasta, yapılması zorunlu olan tıbbi müdahaleye rızasını açıklamaktan kaçınabilecektir.(4) Bu açıdan, hekim, hastanın psikolojik durumunu, onun tıbbi müdahaleler karşısındaki muhtemel tutumunu da dikkate alarak, ya tam bir aydınlatmada bulunacak ya da onu, tıbbi müdahalenin gerçekleştirilmesinden vazgeçirmemek için, dar kapsamlı, fakat gerçek bilgiler vermekle yetinebilecektir.(4)

Hastayı aydınlatacak kişi gayet tabiiki hekimin kendisidir. Bu, aydınlatmanın hukuken aranılan bir ödev olmasının da doğal sonucudur. Eğer aydınlatma ödevi bir başka hekime bırakılmışsa, Borçlar Kanunu’nun 100. maddesi gereği bu hekim, tedaviyi gerçekleştirecek hekimin yardımcısı durumundadır.

Aydınlatılacak kişi ise hastanın bizatihi kendisidir. Ancak hastanın temyiz kudretinden yoksun olması halinde, kimden izin alınacağı Hasta Hakları Yönetmeliğinde gösterilmektedir. Buna göre; “Sağlık durumu ile ilgili gereken bilgiyi, bizzat hasta veya hastanın küçük, temyiz kudretinden yoksun veya kısıtlı olması halinde velisi veya vasisi isteyebilir. Hasta, sağlık durumu hakkında bilgi almak üzere bir başkasına da yetki verebilir.  Gerek görülen hallerde yetkinin belgelendirilmesi istenilebilir.”(md.15)  Bunun yanında, küçük ve mahcurun dinlenmesi suretiyle imkan ölçüsünde tıbbi müdahaleye iştirakinin sağlanması hususu da Yönetmeliğin 26. maddesinde düzenlenmiştir.

Esasen hukukumuzda aydınlatmanın şekline ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak aydınlatmanın sözlü olarak ve hastanın soruduğu soruların cevaplandığı, üzerinde düşüneceği yeterli sürenin tanındığı bir süreç şeklinde anlaşılması ve uygulanması doğru olacaktır. Aydınlatmanın yazılı olması ise ispat açısından önem taşımaktadır. Bu konuda uygulamada, “Bana yapılacak tıbbi müdahalenin tüm şartları ve muhtemel komplikasyonları hakkında yeterince aydınlatıldım ve rıza gösteriyorum” tarzında bazı form ya da belgelerin imzalatıldığı görülmektedir. Tababet ve Şuabatı Sanatları Kanunun'un 70. ve Hastaneler Talimatnamesinin 103.maddesinde ' büyük ameliyei cerrahiler için' yazılı rıza koşulu aranması hekimleri bu yola itmektedir. Ancak bu tür belgelerin hukuken hiç bir değeri bulunmamaktadır. Zira yukarıda da belirtildiği üzere, hasta kendisine uygulanacak tıbbi ameliyeyi, bunu uygulayacak kişiyi, bu ameliyenin özelliklerini, sonuçlarını, alternatif tedavi yöntemlerini bilecek ve bu şekilde rıza gösterecektir ki, geçerli olsun. Dolayısıyla bankaların düzenlediği ibranamelere benzeyen bu belgelerin tıbbi alanda hukuken geçerli olması mümkün değildir.

Aydınlatma ödevi ile ilgili önemli başka bir konu da ispat külfetidir. Bilindiği üzere hasta ile hekim arasındaki ilişki hukuken bir sözleşme ilişkisidir. Bu sözleşmenin ise vekalet sözleşmesi olduğu, gerek literatürde gerekse uygulamada genel kabul görmektedir.(5) Bu durumda sözleşmeye dayalı bir borç olan aydınlatma ödevini yerine getirip getirmediğini, getirmediği iddia ediliyorsa bu konuda kusursuz olduğunu ispat mükellefiyeti hekime aittir. (Borçlar Kanunu md.96) Konu mahkeme kararlarına da yansımış ve aydınlatma ödevine uyulduğunu ispat külfetinin hekime ait olduğu tartışmasız bir biçimde kabul edilmiştir. Nitekim Yargıtay bir kararında; “....olayımızda davalı doktor, aydınlatma görevini yerine getirdiğini, bütün veri ve sonuçları tıp bilimine uygun olarak, davacının anlayacağı biçimde bildirdiğini iddia ve ispat edemediğine göre.....” demek sureti ile, ispat yükümlülüğünün hekim tarafında olduğunu belirtmiştir.

Son olarak üzerinde durulması gerekli bir konu ise aydınlatmanın hiç ya da eksik yapılması durumunda bunu yaptırımının ne olacağıdır. Bu konuda iki görüş bulunmaktadır. Birinci görüş; aydınlatmayı bir hukuki mükellefiyet ya da ödev değil, bir hukuki külfet olarak kabul etmektedir. Hukuki külfet, kanun tarafından kendisine yüklenen bazı davranış ödevlerini yerine getirmeyen kişinin (hekimin) haklarını tamamen veya kısmen kaybetmesi, kısaca, kendi yararına olması muhtemel avantajlı bir hukuki durumu elde edememesi, ondan yoksun kalmasını ifade etmektedir. Fakat karşı taraf (hasta) sözkonusu davranışa ilişkin olarak alacaklı sıfatını kazanmamakta; hukuki külfetin aynen ifası veya ona uyulmaması nedeniyle tazminat talepleri de kendisine (hastaya) tanınmamaktadır.(2) Yani kısacası, aydınlatmayı yerine getirmeyen hekime karşı sırf bu sebeple bir kusur yükleyip tazminat talebinde bulunmak sözkonusu değildir. Ancak aydınlatmayı yapmayan hekim, tedavi sonrası çıkabilecek bir takım komplikasyon ya da olumsuz sonuçlardan, kendisini “ben bu konuda gerekli açıklamayı ve aydınlatmayı yapmıştım” diyerek kurtaramayacaktır.

Diğer görüş ise, tıbbi eylemlerde bulunması gereken rızanın alınmaması veya aydınlatılmadan alınması ya da kapsamının aşılması durumunda hekimin eyleminin hukuka aykırı olacağı yönündedir.(3) Hekimin hukukun yüklediği davranış kuralına uymamakla gösterdiği irade eksikliği, insanın yaşam ve sağlığı ile ilgili kişilik hakkına haksız bir el almanın olması ve nihayet hastanın serbest karar verme hakkının ortadan kaldırılması nedenleri ile, yapılan tıbbi el atma ve yardım tıp kurallarına uygun olsa bile bir zarardan söz edilebilecektir.(6) Hastanın rızası olmadan veya aydınlatılmadan yapılacak tıbbi el atmalar, söz konusu kişinin yaşam ve sağlığına hukuka aykırı bir el atma niteliğinde olduğundan ve bu nedenle kişilik hakkı ihlal edildiğinden manevi zararın varlığı tartışılmaz olacaktır.(7) Rızasız veya aydınlatılmamış rızayla yapılan el atmalarda tazminat sorumluluğu uygulamada da kabul görmekte ve mahkeme kararlarına yansımaktadır.

Kaynaklar :

1. Özsunay, E., Alman ve Türk Hukuklarında Hekimin Hastayı Aydınlatma Ödevi ve İstisnaları, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler Sempozyumu, İstanbul, 1983, s.31-59

2. Çilingiroğlu, C., Tıbbi Müdahaleye Rıza, İstanbul, 1993

3. Reisoğlu, S., Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu, Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler Sempozyumu, İstanbul, 1983, s.1-18

4. Dural, M., Türk Medeni Hukukunda Gerçek Kişiler, 3. Bası, İstanbul, 1987, s.122

5. Şenocak, Z., Özel Hukukta Hekimin Sorumluluğu, Ankara,1998, s. 18

6. Sarıal, M. E., Sağlararası Organ Nakillerinden Doğan Hukuksal İlişkiler, Ankara, 1986, s. 71

7. Aşcıoğlu, Ç., Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar, Ankara, 1993, s. 42

Yazışma Adresi:
TUNÇ DEMİRCAN
İstanbul Üniversitesi
Tıp Enstitüsü
Cerrahpaşa - İstanbul
0 212 588 08 80 / Dahili:22810
E-mail: dcan@turk.net