Hazırlayan: Av. Tunç Demircan
Ceza
yasaları toplumların yaşamlarını düzenleyen, denetleyen ve bir
anlamda da kısıtlayan en temel düzenlemelerden biridir.
Dolayısıyla bir deyişle ceza yasası kimi zaman Anayasa’dan dahi
önemli olabilmektedir. Kişi özgürlüğünü,
yasama erki iradesiyle ve bağımsız mahkemeler vasıtasıyla kısıtlayan
düzenlemelerin yer aldığı temel ceza yasalarının sağlık mesleği
mensupları açısından da önemli düzenlemeler içerdiği
bilinmektedir.
Son
yıllarda oldukça sık gündeme gelen hasta hakları, hekim
sorumluluğu, sağlık hizmetlerinde standardın, kalitenin ve güvenliğin
sağlanması gibi konular, ceza yasalarına da etki etmekte ve getirilen
yeni düzenlemelerle karşılığını bulmaktadır. Yeni ceza yasasının
sağlık uygulamalarına ilişkin olarak getirdiği yeniliklerin tümünü
belirtmek ve açıklamak bu yazının amacı olmamakla beraber,
konu ile ilgili önemli düzenlemelerin, en azından
tartışmaya açılmalarını sağlamak açısından,
belirtilmesi hedeflenmiştir.
Bu
amaçla gerek basına yansıyan, gerek yargıya intikal eden
olaylarda dile getirilen, sağlık hizmeti verenleri olduğu kadar
sağlık hizmeti alan kesimi de ilgilendiren bazı başlıklar yeni
düzenleme altında değerlendirilmiştir.
Bıçak
Parası (md.252)
Kamu
sektöründe çalışan hekimlerin gerçekleştirdikleri
cerrahi girişimler için, hastadan veya yakınlarından ayrıca
maddi bir menfaat sağlaması hali toplumumuzda “bıçak
parası” olarak anılmakta, bu uygulama Türk Ceza Yasası
bakımından da suç teşkil etmektedir. İlgililerin şikayeti
doğrultusunda hukuki dayanaktan yoksun bu tür menfaat talebinde
bulunan hekimler hakkında açılmış ceza davaları mevcut olup,
halen yargılaması devam edenler bulunmaktadır. Söz konusu suçun
İrtikap ya da Rüşvet olduğu yönündeki tartışmalara,
Yargıtay’ın yeni tarihli bir kararı açıklık getirmiş ve
fiilin rüşvet suçuna vücut verdiği kabul edilmiştir.
Bu itibarla kamu sektöründe çalışan hekimlerin bıçak
parası adı altında menfaat sağlamaları, yeni ceza yasasında da yer
alan ve karşılığında 4 ila 12 yıl arasında hapis cezası öngörülen
rüşvet alma suçunu oluşturmaktadır. Yeni düzenleme
ile eski düzenleme karşılaştırıldığında, eski hükümde
var olan para cezasının yeni düzenlemede yer almadığı
görülmektedir. Değişiklikten önce, rüşvet alma
suçunu işleyen kamu görevlisi hakkında hapis cezası ile
birlikte, sağlanan menfaatin parasal karşılığının beş katı oranında
ağır para cezasına hükmedilirken, yeni düzenleme bu cezayı
kaldırmakta, dolayısıyla daha lehe bir düzenleme getirmektedir.
Muayenehaneye
Yönlendirme (md.259)
Hekimlik
uygulamaları ile ilgili olarak gündeme getirilen ve hizmeti alan
kesim tarafından çok sık şikayet konusu yapılan bir konu da
kamu sektöründe çalışan hekimlerin hastaları özel
muayenehanelerine yönlendirdikleri iddiasıdır. Eski ceza
yasasının 238. maddesinde düzenlenen memurların görev
yaptıkları yerde zorunlu ihtiyaç maddesi satmalarını
cezalandırırken, yeni ceza yasasının 259. maddesinde bu suça
hizmet satışı da eklenmiştir. Yeni düzenleme ile, yürüttüğü
görevin sağladığı nüfuzdan faydalanarak mal ya da hizmet
satmaya çalışan kamu görevlisi suç işlemiş
olacaktır. Kamu kesiminde çalışan hekimlerin, kendilerine
başvuran hastaları özel muayenehanelerine yönlendirmeleri,
bu fiil kapsamında değerlendirilebilecek, hapis ya da para cezası ile
müeyyidelendirilen bir suç tipi olarak karşımıza
çıkmaktadır.
Acil
vakalar, Zorunlu Tıbbi Yardım (md.98)
Gerek
hekimlik yemininde, gerekse de meslek ilke ve kurallarında, hekimin
ihtiyaç duyanlara yardım edeceği, tıbbi bilgi ve becerisini
esirgemeyeceği kabul edilmiştir. Bu kural ülkemiz sağlık
mevzuatında da karşılığını bulmuştur. Tıbbi Deontoloji Tüzüğünde,
ihtisası ne olursa olsun gerekli bakımın sağlanamadığı olgularda
hekimin il yardımda bulunacağı, Yataklı Tedavi Kurumları
Yönetmeliğinde, acil vakalara gereken tedavi ve yardımın derhal
yapılacağı düzenlenmiştir. Ayrıca Özel Hastaneler Kanunu
gereğince, özel hastaneler,
olanaklar elverdiğince acil vakaları kabule mecburdurlar ve bunların
tedavisi ücretsiz yapılacaktır.
Eski
ceza yasamızda olduğu gibi yeni ceza yasasında da tıbbi yardıma
ihtiyacı olanlara yardım etmeme fiili suç sayılmıştır. Bu
düzenlemeye göre; yaş, hastalığı, yaralanması veya bir
başka nedenle kendini idare edemeyecek kişiye, şartların elverdiği
ölçüde yardım etmeyen kişi hapis ya da para cezası
ile cezalandırılabilecektir. Sadece para cezası öngören
eski düzenlemeden farklı olarak yeni düzenlemede hakim,
hapis veya para cezasına hükmetme konusunda taktir yetkisine
sahiptir.
Ayrımcılık
(md.122/b)
Bilindiği
üzere kamu kesiminde çalışan hekimler, ceza kanunu
uygulamasında memur olarak kabul edilmektedirler. Bu nedenle
hekimler, sadece memurlar tarafından işlenebilen görevi ihmal
veya görevi suiistimal suçlarının faili
olabilmektedirler. Kamuya arzedilmiş bir hizmeti yapmayı reddeden
kişiler, eğer bu hizmeti vermeleri kanun gereği kendilerinden
bekleniyorsa, görevi ihmal suçunu işlemiş olacaklardır.
Kamu hastanelerinde çalışan hekimler, tedavi amacıyla
kendilerine başvuran hastalara hizmet verip vermeme noktasında özgür
değildirler. Kanun gereği kendilerinin görev ve sorumluluğu
olarak kabul edilen bu hizmeti vermekten kaçınmaları halinde
görevi ihmal suçunu işlemiş olacaklardır. Örneğin
yargı kararlarına da yansıyan bir olayda, icapçı bir hekimin
çağırıldığı halde hastaneye gelmemesi fiili, görevi ihmal
suçu olarak değerlendirilmiş ve hekim bu suçtan
yargılanıp mahkum edilmiştir. Görevi ihmal suçunun
oluşması için, memur sayılan hekimin kanunun kendisinden
beklediği görevi ifa etmemesi ve bunda kusuru olması yeterli
görülmektedir. Bunun dışında hekimin görev ifa
etmekten hangi sebeplerle kaçındığının genel olarak ceza
hukuku bağlamında bir önemi bulunmamaktadır. Başka deyişle ceza
hukuku “saikle” yani kişiyi suça iten, içsel
aleminde oluşan ve hareketlerle ilgili kararın alınmasındaki
etkenlerle ilgilenmez. Suçun genel kast altında ya da
taksirle işlenmesi yeterlidir.
Buna
karşın yeni ceza yasasının 122. maddesinde ayrımcılık başlığı altında
getirilen düzenleme ile; suçu işlemede etken olan saik
dikkate alınmış, kişiler arasında kimi sebeplerle ayırım yaparak
kamuya arzedilmiş bir hizmeti yerine getirmeme fiili, görevi
ihmal suçunun özel bir türü olarak
düzenlenmiştir. Bu düzenleme gereği, sağlık hizmetinin
sunumunda, kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet siyasi düşünce,
felsefi inanç, din ve sair gerekçelerle ayırım
gözetilmesi halinde fail hakkında ceza kovuşturması
yapılabilecektir.
Radyasyon
Yayılmasına Sebep Olma (md.172/4)
Tanı
ve tedaviye yönelik görüntüleme cihazları ile
ileri teknoloji taşıyan tıbbi cihazların sayısının her geçen
gün arttığı ve çok sayıda bu tür cihazın bulunduğu
görüntüleme merkezlerinin açıldığı günümüzde,
aynı zamanda bu tıbbi alet ve cihazların çevreye
verebilecekleri muhtemel zararlar da konuşulmaya başlanmıştır. Bu
bağlamda, yeni ceza yasası ile getirilen yeni düzenlemelerden
biri; bir laboratuar veya tesisin işletilmesi sırasında gereli özen
ve dikkati göstermeyerek radyasyon yayılımına sebebiyet
verilmesi halinin suç sayılmasıdır. Söz konusu suçun
oluşması için başkasının hayatının, sağlığının veya
malvarlığının zarar görmesi şart olmayıp bu konuda bir tehlike
oluşması yeterlidir. Bu itibarla ceza hukuku bağlamında bir tehlike
suçundan söz edilmekte, salt bu tehlikelilik hali
cezalandırılmaktadır. Suçun faili, söz konusu görüntüleme
birimlerin gerekli standartlara ve kurallara uygun olarak
kurulmasından, idaresinden ve işletilmesinden sorumlu olan kişiler
olacaktır.
Gerçeğe
Aykırı Belge Düzenleme (md.210/2)
Bir
çok ülkede olduğu gibi ülkemizde de hekimler, gerek
adli gerekse idari merciler tarafından görevlendirilmekte, kimi
zaman verdikleri raporlar resmi merciler tarafından kullanılmaktadır.
Uygulamada, bir çok durumda hatır için gerçeğe
aykırı olarak sağlık raporu verildiği bilinmektedir. Çocuğunu
bir süre okula göndermek istemeyen ama aynı zamanda
devamsızlıktan kalmasından çekinen ebeveynler bile bu tür
bir yola başvurabilmektedir. Oysa gerçeğe aykırı olarak
düzenlenen raporlara ilişkin olarak, söz konusu raporları
hazırlayan ve imzalayan hekimlerin sorumluluğunu kabul eden bir
düzenleme eski ve yeni ceza kanunlarımızda yer almaktadır. Suçun
oluşumu için raporun hazırlanması yeterli olup kullanılması
şart değildir. Raporun kullanılması halinde ise, kullanan kişinin
cezai sorumluluğu ortaya çıkacaktır. Gerçeğe aykırı
belge düzenleme suçu ancak kasten işlenebilir. Yani
raporu hazırlayan hekim, bu raporun gerçek dışı olduğunu
bilecek ve isteyecektir. Başka bir deyişle söz konusu suçun
taksir (yani ihmal) ile işlenebilmesi mümkün değildir.
Eski
ve yeni ceza yasasının konu ile ilgili düzenlemeleri
karşılaştırıldığında, yeni düzenlemede sadece suçun basit
halinin yer aldığı, gerçek dışı belge sebebi ile başkalarının
zarara uğraması, belgenin bir menfaat karşılığı düzenlenmesi,
suç delillerini gizlemek yahut yok etmek amacı taşıması gibi
durumların dikkate alınmadığı görülmektedir.
Taksirle
Yaralama ve Ölüme Sebebiyet
Hekim,
malpractice olarak da adlandırılan tıbbi uygulama hatalarından kusuru
oranında sorumludur. Ceza hukuku çerçevesinde tıbbi bir
ameliye sonrasında meydana gelen bir zarardan hekimin sorumlu
olabilmesi için kusurlu olması aranmaktadır. Önce zarar
verme ilkesini düstur edindiğini kabul ettiğimiz hekimlerin,
bazı zararlı sonuçlara, kasten (bilerek ve isteyerek) değil,
taksirle (ihmal, meslek ve sanatta acemilik) sebebiyet verdikleri
genel olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla kusurun tespiti, suçun
nitelendirilmesi ve cezanın tayini açısından önem
taşımaktadır.
Bu
konuda yeni ceza yasasının önemli değişiklikler getirdiği
gözlenmektedir. Bunlardan ilki, birden fazla kişinin taksirle
işlediği suçlarda, herkesin kendi kusurundan dolayı sorumlu
olacağı ve her failin cezasının kusuruna göre ayrı ayrı
belirleneceği yönündeki düzenlemedir. Bilindiği üzere
halihazırdaki uygulamada kusur tayini sekiz üzerinden
yapılmakta, eğer zarar doğurucu tıbbi ameliyeyi birden fazla kişi
birlikte gerçekleştirmişse bu kişilerin kusur oranları sekize
tamamlanmak sureti ile tespit edilmekteydi. Oysa yeni düzenleme
karşısında bu uygulama değişecek ve her bir failin cezası kendi
kusuru oranında diğerlerinden bağımsız olarak tayin ve tespit
edilecektir.
Kusur
tespitine yönelik diğer bir değişiklik ise, sekiz üzerinden
bir kusur tanzimi yapmanın yanlış olduğu, kusurun matematiksel
ifadesinin doğru olmayacağı, hafif, orta, ağır kusur hallerinin söz
konusu olacağı, hakimin kusurun ağırlığına göre cezayı tayin
etmekte taktir yetkisine sahip olduğu yönündeki
düzenlemedir. Kusurun hukuki bir mesele olduğu ve hakim
tarafından tayini gerektiği yönündeki bilimsel kabul bu
düzenleme ile pratik uygulamaya geçirilebilecektir.
Tıbbi
uygulama hataları ile ilgili olarak belirtilmesi gerekli diğer bir
düzenleme ise, yeni ceza yasası ile gündeme gelen uzlaşma
uygulamasıdır. Buna göre; soruşturulması şikayet tabi suçlarda,
failin suçu kabullenmesi, doğmuş olan zararların tümünü
veya büyük kısmını ödemesi veya gidermesi koşulu ile
mağdur ve failin özgür iradeleri ile uzlaşmaları halinde
fail hakkında dava açılmayacak, açılan dava düşecektir.
Hekimlerin,
gerçekleştirdikleri kötü/yanlış/tıbbi uygulamalar ve
gerekliliklerle bağdaşmayan ameliyeler sebebi ile haklarında açılan
ceza davalarından mahkum olmaları durumunda, haklarında uygulanacak
olan asıl cezanın yanında meslek ve sanattan geçici olarak
yasaklanabilecekleri de yeni ceza yasasının 53. maddesinde düzenleme
altına alınmış bulunmaktadır.
Mahremiyet
(gizlilik) Hakkının İhlali (md.136,137,280)
Hekim
ile hasta arasındaki ilişkinin ve bu ilişki sebebi ile öğrenilen
her türlü bilginin, hastanın mahremiyetine saygı bakımından
gizli olduğu kabul edilmektedir. Sağlık hizmetlerine ulaşma,
bilgilenme ve güvenlik gibi haklarla birlikte mahremiyete saygı
en önemli hasta hakları arasında yer almaktadır. Mesleği
sebebiyle bir kimsenin kişisel bilgilerini öğrenen failin bu
bilgileri başkasına vermesi eski ceza yasamızda da “meslek
sırrını ifşa” başlığı altında düzenlenmişti. Bu suça
verilecek ceza eski yasada 3 aya kadar hapis iken, yeni ceza
yasasında 137/b maddesindeki artırım nedeniyle 2 yıldan 6 yıla kadar
hapis cezasıdır. Görüleceği üzere, hastanın
mahremiyetinin ihlali, eskiye oranla oldukça ağır bir
müeyyideye bağlanmış bulunmaktadır.
Hastanın
mahremiyeti ile ilgili diğer bir düzenleme ise yeni ceza
yasasının 280. maddesinde yer almaktadır. Buna göre; görevi
sırasında bir suçun işlendiği yönünde bir belirti
ile karşılaşan sağlık mensubuna, bu durumu yetkili makamlara bildirme
yükümlülüğü getirilmiştir. Aksi durum yeni
yasada bir suç olarak düzenlemiştir. Esasen ilk bakışta
suçluların yakalanması açısından gayet makul kabul
edilebilecek olan bu düzenlemenin pratik uygulamada sorunlara
yol açacağı muhakkaktır. İşlediği suç ne olursa olsun
kimsenin sağlık hizmetine ulaşma hakkı elinden alınamaz. Ancak bu
düzenleme sonrasında hakkında ihbar olacağını düşünen
suç faili hekime başvurmakta tereddüt gösterecek,
böylelikle sağlık hizmetinden yeterli ölçüde
faydalanamayacaktır. Bu düzenlemenin diğer bir sonucu da, sağlık
hizmeti alan suçlunun sonradan bir şekilde yakalanması
halinde, tedavi gördüğü ama suçu ihbar etmeyen
hekim hakkında soruşturma başlatılabileceği gerçeğidir. Bu
durumda belki de hekimler, suça karıştığını düşündükleri
kişilere yönelik sağlık hizmeti vermekte çekingenlik
göstereceklerdir. Açıklanan ve çoğaltılabilecek
nedenlerle bu düzenlemenin yeninden gözden geçirilmesi
gerekmektedir.